本文中，笔者分别审视BEPS时代前后期转让定价目的中实质性的概念，并根据对经济上数字、数字化和数字化转型的现有探讨，提出以下几点考虑。

　　1引言

　　1979年，经济合作与发展组织（OECD）首次在其《转让定价与跨国企业报告》（以下简称1979年报告）中提出转让定价目的中实质性的概念，并从此得到明显的发展。1995年，OECD首次发布《跨国企业和税收管理转让定价指南》（以下简称1995年OECD指南），该指南发布的基础是1979年报告，并在其中首次提出“经济实质性”的概念，而后在OECD／二十国集团（G20）的《税基侵蚀和利润转移行动计划》（以下简称BEPS行动计划）中进一步阐述。在BEPS15项行动计划中，实质性的概念逐渐明晰；即最初由以下三个要素构成：（1）一致性；（2）实质性；（3）穿透性（如本文第三部分所分析）。

　　总之，税法的应用包括对事实的评估和对法律的解释。在评估事实时，释义者应当关注：（1）其法律真实性（即法律实质性）；（2）其经济真实性（即经济实质性）。国际税收中，为了对真正的经济实体征税，实质性的概念主要涉及“经济性”“商业活动”和“价值创造”。但是在过去几年里，经济的发展与数字化程度进一步促进跨国企业业务结构的形成，有时甚至出于税收筹划的原因。

　　在此背景下，G20领导人关于OECD税基侵蚀与利润转移（BEPS）项目的授权是为了进行国际税收规则改革，以确保跨国企业在其经济活动发生地以及价值创造地被征税。其目的是尽可能减少向低税率管辖区认为转移利润的情况（即使不能完全消除）。在此情况下，以经济的真实性或实质性为基础进行征税将有利于税务机关将纳税人尚未发生的交易剥离出，从而实现重点关注行为的经济性结果而弱视法律定性。因此，“实质性重于形式”的原则要求忽视法律形式，以便依据潜在的经济实质性适用税收法律。

　　因为实质性的定性深刻影响着跨国企业部署其全球业务，所以与以往任何时候相比，实质性的概念在国际税收格局中都更加重要。本文的目的便是分别审视BEPS时代前后期转让定价目的中实质性的概念，以及根据对经济上数字、数字化和数字化转型的现有探讨，提出几点考虑。首先，本文对国际税收中实质性的概念的总体背景进行介绍，以及明确出于转让定价目的的部分。其次，本文将详细阐述2015年BEPS行动报告发布前后OECD对实质性的指南，以及实质性的概念是如何发展和之后是如何得到修订的。最后，基于经济上数字、数字化和数字化转型对实质性概念的影响，提出几点特殊考虑，然后本文将就此议题的未来发展提出意见和建议。

　　2前BEPS时代下的实质性

　　尽管“实质性”一词在双重征税协定中未正式使用，但其在国际税收和跨国企业税收架构中越来越重要。在国际税收中，实质性既作为纳税义务的决定性因素，也作为国内税收条款如何使用的限制因素。

　　在税收协定中，实质性与国际税收中确定跨国公司或个人是否适用协定优惠的领域密切相关。诸多管辖权地区要求一定程度的存在（如实质性），从而准许一家企业享受当地税法和税收协定中的税收优惠。在这一方面，大多数国家都有专门的法律法规来防止“滥用协定”，包括明确的利益限制条款（LOB），一般反避税条款（GAARs）以及居住权和受益所有权要求的条款。为此，OECD多边公约在防止税收协定优惠的不当授予（BEPS第6项行动计划等方面进行了条约修改。根据BEPS第6项行动计划最终报告，管辖权地区必须采用以下方法之一：（1）主要目的测试（PPT）；（2）主要目的测试以及简化或详细的利益限制条款；（3）由“反导管规则”进行补充的详细利益限制条款。交易与安排的主要目的之一是确定能否获得协定优惠，所以需要对所有与此目的相关的人员进行客观分析，且要同时考虑到所有相关情况。因此，无须找到关于法人或自然人意图的确凿证据，但必须合理地得出结论，即一项安排或交易的主要目的之一就是获得协定优惠。例如，如果一项安排是核心商业活动的一部分，并且此项安排的形式并不是出于获得税收减免的考虑，则此项安排的主要目的不太可能是获取税收优惠。此外，获得协定优惠已是一项交易的主要目的之一，而不是其唯一目的或主要目的。

　　实质性在处理滥用协定问题方面的作用日益增强，一个代表性的案例是某企业考虑成立一家区域性服务公司，目的是向外国子公司提供集团服务。在考虑所有可能的地点后，该企业决定在一国设立该区域性公司，因为该国拥有一系列诱人的特征，包括拥有熟练的员工、稳定友好的营商环境和全面的税收协定网络。被选中的国家已与相关外国子公司所在的国家签订税收协定，且各个税收协定均提供较低的预提所得税率。BEPS第6项行动计划最终报告中的结论是这类安排未必会带来主要目的测试的应用，以拒绝协定优惠。该报告认为仅通过审查条约的效力并不能得出设立区域性公司（即此类安排）目的的结论。应当特别考虑该区域性中心的商业活动，以及利用资产和承担风险的实质性经济功能，例如：确定区域性公司的活动：包括为开展业务做出的必要决策；构成行使实质性经济功能的一项商业活动，包括利用资产和承担风险，以及该商业活动开展由区域性公司及其位于同国家的员工进行。上述案例似乎表明重要的不仅是考虑一项安排或交易的决策所涉及的所有因素，而是之后进行的真实性活动和资产可能会影响潜在的业务与税收要素的权重。以更为基础的角度而言，在选定的管辖区域内拥有真实的业务或实体有利于纳税人通过主要目的测试。

　　换句话说，根据多边公约，如果一项安排或交易符合协定优惠的条件（例如：降低预提所得税税率），那么在基于协定的角度评估该安排或交易的主要目的之前，必须考虑某些实际问题。为了支持主动目的测试的应用不会否定协定优惠的结论，在确定一项安排或交易的主要目的时必须确定，是否即使获得协定优惠是该安排或交易的主要目的，在相关情况下给予协定优惠也符合协定有关规定的目的和宗旨。也就是说，如上文所述，纳税人应证明在选定的管辖区域内存在实质性或经济活动。值得注意的是，越来越多的管辖权地区正在详细说明实质性问题，尽管存在税法第482条下的美国财政部条例保持不变的事实。所以存在一个技术性问题，即OECD指南或讨论草案的任何修订不应影响第482条的解释或适用情形。至少就目前而言，美国转移定价法律中并没有类似开发、价值提升、维护、保护及应用功能（统称为“DEMPE功能”）规则的内容，并且排除极端情况外，继续尊重合同规定的风险承担内容。

　　在大多数情况下，实质性的要求在确定企业的法人住所方面也起着主要作用。2017年发布的OECD《收入及资本税收协定范本》（以下简称OECD范本）第4（3）条打破僵局，即针对处理双重住所的问题，将企业实际管理机构所在地作为确定实质性标准。该方法遵循的理由是：如果一个人在两个不同的缔约国拥有一个以上的重要利益中心，这是无意义的；相同的逻辑也适用于法人企业。为了满足实质性的要求，住所测试重点在于企业的集中管理与控制，以及实际管理机构所在地。这两个概念并非完全相同，前者侧重于法律上管理的考量，而不是依据正规法人机构内在预期开展的经营活动相关的管理事实；后者侧重于更具实操性测试，即企业决策真正发生的地方。

　　同样值得注意的是，实质性的概念如何通过受益所有权在股息、利息和特许权使用费条款OECD范本中分别为第10条至第12条）中进行运用。OECD范本以及大多数双重征税协定（大多数以OECD范本为基础）仅在对缔约国一方居民为收入的受益所有人时，才可适用协定优惠。换句话说，来源国对上述类型收入的征税权取决于收款人是否为对应付款的受益所有人。

　　尽管“受益所有人”一词在协定中未有定义，但OECD范本注释中给出一个实用的、非限制性的资格标准，确定受益所有权是指对收入“有权使用和享有”，且该收入不得受到“合同上或法律上规定的将已收款项转移的义务”的限制。也就是说，为了明确协定减免优惠，非居民必须同时符合以下两项条件：（1）在协定缔约国一方居住程度已适用普遍征税；（2）对收入拥有足够的权利以证明其拥有后者而不仅仅是另一个人的“导管”，否则将无权享受相关税收协定中的优惠。

　　此外，在转让定价领域，实质性的概念具有特殊的意义。正如本章节所分析，更为具体的是OECD2010年版指南中基于税收角度考量转让定价架构的结构（例如：关联企业间的利润和损失分配），并且被税务机关普遍接受。在此情况下，该架构的实质性与其法律形式相匹配。该条款相当于旨在根据实质性标准提供税收优惠的各税收协定条款，尽力避免不准确地将应税利润归属于特殊管辖权地区。OECD在这方面的工作以及BEPS项目均提出这类问题，即在适用国内税法，或是OECD或其他组织（例如：联合国、欧洲委员会或国际货币基金组织）开展这方面工作时，经济实质性是否具有作用或者说应当发挥多大程度的作用。

　　现阶段应当强调的是，基于所适用的具体税收法规的不同，“实质性”一词的含义也存在较大不同（尽管在某些情况下存在重叠）。本文将着重从转让定价的角度对此概念进行分析。

　　212转让定价中实质性的重要性

　　独立交易原则主要基于以下三个方面：（1）独立实体要求；（2）合同安排的相关性；（3）交易的可比性。根据第一方面（例如：独立实体要求），一个企业的两个部分，或是同属于一个集团的两个企业，应当视为追求自身利益的独立法人。关于第二方面（即合同安排的相关性），对不同企业之间法律性安排的分析（或常设机构间的“交易”）应当以交易中涉及的各方采用的法律结构为基础。因此，分析的重点应当是评估该交易的独立交易价格。关于第三方面（交易的可比性），评估交易是否具有独立交易的本质，应当通过对比非独立企业之间与独立企业之间订立或施加的条件来实现。无论是在理论上还是在实践中，上述三个方面对于解释独立交易原则都至关重要。实质性话题与上述第二方面存在明显相关性。例如：假设企业A设立于X国，且为ABC集团的母公司；企业B位于Y国，是ABC集团的子公司。假设企业A和企业B签订一份集团内部服务协议，即企业A向企业B提供管理服务，则企业B应当向企业A支付服务费。在Y国税务稽查过程中，税务稽查员发现企业B从第三方服务提供商处获得相同的管理服务。若适用合同安排的相关性不存疑，则企业B可以扣除其支付给企业A的管理费用。但是，如果合同安排的相关性中存在某些质疑因素，甚至交易的实质性被视为关联的，则企业B可能不可扣除此管理费用（或者至少部分不可扣除）。

　　因此，实质性的概念在转让定价中发挥重要作用。实际上，必须假设关联企业之间的交易存在如图1所示的基本范式。

　　

　　换句话说，合同明确实质性，实质性明确价值（创造），价值（创造）明确利润。应用此模型时，整个方程式应与经济性相关特征（或可比性因素）一致，例如：（1）交易的合同条款；（2）交易各方履行的功能（考虑使用的资产和承担的风险）；（3）转让财产或提供服务的特征；（4）双方的经济环境；（5）各方追求的商业战略。涉及实质性的具体内容时，各方履行的功能、使用的资产和承担的风险至关重要。

　　最后，对上述经济性相关特征（或可比性因素）的分析，将有利于实现对真实交易的准确描述和确认。因此，对转让定价中“实质性”的准确定义就显得极为重要。

　　22前BEPS时代下关于实质性的OECD指南

　　关于转让定价中的实质性的OECD指南可追溯至1979年报告，并自此有了显著的发展。在1979年报告中，OECD发现关联方之间可能订立独立各方之间不存在（或是少有）的安排，并且在此情况下，税务机关需要确定“某项安排背后的潜在现实”。在此背景下，1979年报告简要规定，税务机关可在一些“例外情况”中忽略或替代“实际交易”，但是未提及关于此概念的大量细节。

　　1995年OECD指南以及之后的2010年OECD指南，继续在1979年报告奠定的基础上，进一步制定关于实质性的指南。1995年OECD指南将重点放在“各方安排”上，即通过功能分析确定。“经济实质性”一词首先出现在1995年OECD指南的第126段中，以及提到各方的实际安排，或者更简单地说是无论正式合同的内容，各方实际承担的情况。此外，针对上述提及的“例外情况”的概念，OECD提供更多细节，其中包括：（1）交易的经济实质性与其形式不同；（2）所作的安排（从总体上看）不同于独立企业间采取的商业合理性安排（真实的架构实际上阻碍了税务机关确定适当的转让价格）。

　　2010年OECD指南继续在新制定的企业重组章节中，制定关于实质性的指南，其中两个章节专门讨论在此情况下适用独立交易原则时的实质性要求。此外，OECD的其他各项工作也致力于发展此话题，特别是2010年指南中关于常设机构利润归属问题。

　　独立交易原则的应用的基础是2010年OECD指南，并且需要以下4步分析。

　　（1）可比性分析（考虑实际可用的选项）；

　　（2）认定所进行交易的准确描述；

　　（3）选择最为准确的转让定价方法；

　　（4）运用最为准确的转让定价方法。

　　在分析“实质性”时，2010年OECD指南将大部分重点放在上述过程中的前两个步骤。关于可比性分析，对各方履行的功能、使用的资产和承担的风险的评估（即功能性分析）至关重要。在任何情况下，实质性的确定可通过审查各方的“行为”以及从“实际和商业的角度”看“经济和商业背景下的所有事实和情况”来实现。值得一提的是其中大多数概念都被引入2010年OECD指南中，并纳入第九章的内容中（关于业务重组）。因此，需要记住的是，在上述指南中，对任何类型的交易（例如：第九章范围以外的交易）应用上述概念都不应视为理所当然。

　　关于功能性方面，一方面评估员工的能力，另一方面评估他们作出决定的权力，这是相关的。在此方面，一是需要评估员工的能力和对经营活动控制的情况；二是重要的功能未被外包；三是管理技能与技术、科技能力同样重要（后者与开发和利用无形资产的交易尤为相关）。尽管2010年OECD指南未明确提及“实质性”定义的第一个因素，例如：员工执行任务的能力，但通过举例说明，此类能力构成“实质性”问题中的一个重要因素。该准则就上述第二个定义“实质性”的因素提供较少的指导，例如：决策权。该标准是指相当于作出有效且具有约束力决策的权利的要求（例如：或是通过法律或是公司章程）。在国际税收的其他领域，也可发现决策权作为“实质性”性的要求（例如：以企业名义签订合同的权利，在税收协定中是确定存在常设机构的要素）。

　　在不存在合同安排时，功能与将利润分配至常设机构的相关性更为强烈，因此“实质性”发挥着更为关键的作用。在这种情况下，在OECD授权方法（AOA）范围内，OECD明确分析的核心焦点是在重要人员功能（SPFs）或关键企业风险承担功能（KERT）中的利润归属因素；后者与金融机构有关，该方法是将风险、资产、资本以及最终利润归属于常设机构的起点和基础。在此方面，一个潜在的问题是关于自动执行或无须人工干预的功能。为此，OECD授权方法建议功能分析应侧重于在常设机构中执行关键功能的人员的客观存在，即重要人员功能功能。

　　关于风险也存在广泛的理解。风险似乎确与成本、价格波动和财务报表中的具体项目有关（例如：为了确定哪一方承担某些风险而计提的减值）。值得注意的是，在这方面存在两个基本概念：对风险的控制和承担风险的财务能力。尽管关于风险的一般性指南主要限于强调：“一般来说，缔约方在其相对更能控制的风险中应分配更大的份额”，更多关于风险的详细信息可查阅2010年OECD指南第九章。在该指南中，风险控制的概念定义为：“承担风险的决策能力（将资本置于风险之中的决定），以及决定是否及如何管理风险，无论是内部管理还是使用外部供应商。”然而，风险控制被认为是在审查关联方之间风险分配实质性的“相关而非决定性因素”。此外值得注意的是，只有当不存在可比非受控交易中相同风险分配的可靠证据时，才需进行该审查。

　　而且还需要确定一旦发生风险，哪一方有能力承担该风险。这并不意味着风险承担者必须有能力完全承担风险发生后产生的所有经济后果，而是其应当有能力建立机制以承担风险，以及保护自己免于承担该风险带来的后果。简而言之，适用于业务重组的风险分配规则主要目的是将风险分配给一方，该方一方面承担管理风险、降低风险和发生风险的成本，另一方面承担潜在损失或以附属于风险的预期回报进行补偿。尽管OECD似乎更强调风险而不是功能，但在某种程度上，功能和风险之间存在着联系。因此，可以合理得出以下结论：在评估所履行功能的实质性时，需要在新的“风险控制”概念中考虑两个标准：（1）执行该功能的人员的能力；（2）该雇员必须作出决策的权力。对风险控制概念进行解释的部分中所提供的例子也证实此观点。此外，OECD授权方法基于关键功能将风险归属于常设机构，一般与常设机构人员承担风险假设相关。值得注意的是，OECD范本第7条中关于归属于常设机构的风险，尤其是此类风险发生或未发生带来的收益或损失，将与归属于常设机构的资产相关。但是需要牢记的是，有些风险与经营活动相关而不与资产相关（例如：负债风险）。在此情况下，与此类风险最初承担和后续管理相关的决策明确了单一企业中的重要人员功能。

　　关于资产方面，上述功能和风险是相关的，因为前者应归于资产的法律上所有者和经济上的所有者。换句话说，支持经济所有权实质性，虽与资产的合法所有权相反，也与交易方履行的功能和承担的风险有关。

　　2010年OECD指南提及为了确定各方之间的资产、功能能和风险归属，可通过检查双方的合同条款开启可比性分析。根据该指南，首先需要审查的是双方之间是否存在合同条款（即书面合同），如果存在，则需要确定各方是否遵守这些条款。其次，即使这些合同条款得到遵守，也必须评估这些条款是否与交易的真实条款相符。因此，无论合同是否存在，税务机关都应当主要关注各方的行为而不是正式的合同文本（例如：在交易中寻找经济原因而不是法律实质性）。根据实质性重于形式的原则，资产的经济所有权优先于其法定所有权。因此，尽管法律文件（如专利登记）可能是资产所有权的一种形式，为确定一方拥有资产的所有权而规定的实质性水平（例如：应履行的功能、应使用的资产和应承担的风险）至关重要。

　　就常设机构而言，尽管资产、风险、资本、合同义务等涉及整个企业；仍有必要引入经济所有权的概念，实现对资产、风险和资本的所有权进行归属的目的。资产的配置应当以重要人员功能为出发点，但对于关联企业，则应当根据各方的实际行为进行分配。根据上述方法，在基于税收目的确定常设机构特征时，经济条件（而非法律条件）才是重要的，原因是其更可能对单一法人实体各部分之间的经济关系产生重大影响。关于资产方面，应当进一步确定常设机构以何种身份拥有或使用的资产，原因是上述资产通常为企业整体所有。就常设机构而言，资产通常归属于执行与资产经济所有权决定因素相关的重要人员功能的企业部分。企业的各个部分如何使用资产通常通过细节性功能和事实分析来确定。

　　除了功能、资产、风险的相关外，另一个有趣的问题是：在定义“实质性”时，员工人数和（关键）员工的实际位置是否为相关要素。尽管这两种要素在实践过程中越来越重要，根据2010年OECD指南，在任何情况下根据上述功能性分析，这两种要素仅能提供所需评估实质性的一种存在迹象。换句话说，拥有诸多员工的实体未必被视为具有独立交易的实质性；同样，仅有一名员工的实体未必被视为不具有公平交易实质性。

　　在评估可比性分析后，实质性接下来发挥重要作用之处是认定所进行交易的准确描述。上述第一种情形交易与其形式不同的经济实质性；第二种情形所做安排（从整体上看）与独立企业采取的商业理性行为不同（例如：实际结构实践中不利于税务部门确定适当的转让价格），无论纳税人在此类情况中采取的交易架构是什么，税务机关都应当额外考虑其他因素。在描述第一种情形时，2010年OECD指南提出的一个案例是根据其经济实质性可被视为权益认购的贷款。相反，第二种情形涉及商业理性和合理预期的概念。

　　从上文可以看出，2010年OECD指南关于实质性的概念涉及关联方之间的交易条件；一方面，必须反映背后的经济现实；另一方面，必须具有商业意义。总之，前BEPS时代，实质性已是转让定价分析中密切相关的话题。尽管实质性的重要性十分清晰，但在前BEPS时代的OECD指南中，关于定义实质性的完整指南仍未可用。仅在第九章（企业重组）的具体内容中，OECD才开始对“实质性”提供更为全面的指南。

　　3BEPS计划下的新版OECD指南

　　“实质性”的问题是OECDBEPS项目中三大核心支柱之一（其他两大支柱分别是一致性和透明性）。OECDBEPS行动计划中有三项（第8项—第10项行动计划）完全致力于解决转让定价问题，且置于实质性支柱之下。因此，OECDBEPS第8项—第10项行动计划中的话题与转让定价中的需考虑的实质性要素相关。但是根据下文分析，显而易见的是OECDBEPS第8项—第10项行动计划关于某些话题的探讨并不意味着转移定价中考量实质性。此外，其他行动计划并未包括“实质性”的核心（例如：BEPS第13项行动计划），以及其他非转让定价相关的行动计划，这些行动计划也可能对转让定价中的实质性问题产生影响。因此，下文的分析将严格回避以实质性、一致性和透明性为三大支柱的OECD对BEPS行动计划各种分类。

　　总之，一方面似乎OECDBEPS行动计划在转让定价中更加注重“实质性”的重要性，换句话说，也是在理解该问题方面提供更多指南。此外值得强调的是，OECD之前在其2010年版指南第九章（上文提到的）中提出的诸多概念已纳入第一章的内容，因此，关联方之间的任何交易类型现在显然属于适用范围，而不仅仅局限于重组业务背景下的交易。第32节和第33节将进一步阐释这些概念。

　　32转让定价中更加关注实质性

　　OECD调查与转让定价有关的BEPS问题的主要目标是，确保转让定价结果与价值创造一致。因此，OECD已经明确第212节中的范式，该范式说明合同明确实质性，实质性明确价值（创造），价值（创造）明确利润。此外，为了避免实质性与价值创造两个概念相互分离，OECD旨在融合实质性和价值（创造）的概念，详见图2。

　　总之为了实现此目标，BEPS项目在2010年OECD指南的各个部分均引入诸多变化。因此，转移定价中的实质性问题必将在后BEPS时代提升重要性。一般而言，如第33节所述，上述变化更加完善独立交易原则解释（以及上文中的三项要素，即独立实体要求，合同安排的相关性，以及交易的可比性），以更好地反映交易的经济实质性。33更多关于实质性的指南在后BEPS时代，应用独立交易原则需要进行以下四步分析：

　　（1）确定商业或财务关系；

　　（2）认定所进行交易的准确描述；

　　（3）选择最为准确的转让定价方法；

　　（4）运用最为准确的转让定价方法。

　　乍一看，与2010年OECD指南相比，似乎仅修改第一步分析。实际上，BEPS行动计划对四个分析步骤均进行了修改。然而在前BPES时代，在分析实质性指南时，大部分重点位于上述分析过程的前两个步骤上。

　　首先，BEPS项目中开展的工作已促使分析各方行为的框架发生根本性变化，也就是功能分析。上述实践的结果是准确描述关联方之间的真实交易，如今被称为事实行实质，替代了“经济实质”一词。该事实型实质以后需接受商业合理性测试，以最终确定基于转让定价目的，是否应确认或忽视此项真实交易。事实上，转让定价的范围已从“谁做什么”扩大至“为何做”和“如何做”。

　　关于“为何做”方面，在评估一项交易的独立交易特征时，商业合理性要求也被称为实际可用的替代标准，或是实际可用的选项（“ORAs”），并包括于OECD指南中。该表述是：在评估潜在交易的条款时，独立企业会将该交易与其他实际可用的选项进行比较，并且仅在不存在明显更具吸引力的替代方案时才会进行交易。该要求包括两步分析过程：第一，税务专员必须在市场上确定关联企业的实际可用的选项。如果不存在，分析将在此结束，无须进行下一步行动。第二，如果企业存在其他可用的选项，则必须确认与真实进行的交易相比，一项或多项实际可用选择是否对企业具有明显吸引力。不符合企业实际可用选项的选项示例如下：（1）不尊重业务发展或对跨国集团无商业吸引力的；（2）交易进行时不可用；（3）纳税人在交易时不了解的选项。第二步中“明显更具吸引力”的测试是指商业吸引力，例如：不同于环境、科学或宣传相关的吸引力，真实交易中利润最大化的商业理由必须与每个选项的吸引力水平进行比较。如果不满足商业合理性标准（如上所述），OECD范本第9条第1款授予主管税务机关对受审查的受控交易进行重组的权力。调整的指令实际上是规定以商业合理化安排替代关联企业真实采用的商业不合理安排，也是以商业合理化方式运行的独立企业预期可能采用的方式。

　　关于“如何做”方面，预期将在五个可比性要素方面增强指南，特别是在功能分析方面，必须根据使用的相关资产和相互承担的风险，对所执行的功能进行审查。值得注意的是，根据修订后的OECD指南，功能、资产和风险在描述交易时可以得到更加广泛的理解。转让定价中具有挑战性的领域之一是：BEPS项目试图解决的问题是独立关注某项活动或事务。这种方式或与交易中被测试方所选择的视角相结合，而不是以跨国企业全球价值链为基础，例如：跨国公司如何创造价值的背景。这种方式也将提升错误定价的可能性。然而根据2017年指南：

　　分析关注的重点是各方的真实行为以及能力。……基于此目的，了解跨国企业的结构和组织，以及其如何影响跨国公司的运营环境是有益的。尤其重要的是：理解集团作为一个整体是如何产生价值的，关联企业执行的功能与集团其他部门之间相互依赖的关系，以及关联企业对价值创造的贡献。

　　该方法包括对受控集团整体的功能、风险和资产进行调查，以及评估这类方面如何与集团的关键价值驱动因素相结合。而后利用分析得出的结论，对将集团利润归属于业务的关键功能、风险、资产和价值驱动因素。以此类方式，OECD正在解决各国政府的诉求，即能够了解企业的整个价值链，而不仅局限于属于本国的部分。此外，BEPS行动计划强调转让定价结果与经济价值创造相结合的必要性；并在此方面，对转让定价文件中的披露要求加强指引。据此，BEPS第13项行动计划以及修订后的2017年OECD指南第五章明确规定主体文档必须包含跨国公司全球架构及其价值链和供应链的详细信息。

　　此外，根据2017年OECD指南，无论协议安排是否存在，实质性要求显然应该以同样的方式执行。但由于实际执行的功能、承担的风险和使用的资产最终决定真实的实质，当法律条款与当事人行为有重大差异的，也需要尊重一项微妙的平衡。当分析所进行交易的准确界定时，对各方执行的功能、使用的资产和承担的风险的评估（即功能分析）仍具有重要意义。然而，关于这三项主题的指南已明显增加。首先，关于功能的实质性要求方面，2017年OECD指南主要在第一章（独立交易原则中）以及第六章（无形资产中）提供进一步指引。第一章为准确界定关联方之间的真交易提供指导。

　　如上文所述，OECDBEPS第8项—第10项行动计划中的指导原则是转让定价结果应与价值创造保持一致。OECDBEPS第8项—第10项行动计划也明显改变风险转移的作用；虽然OECD在2013年首次启动BEPS项目时，已经将风险转移确定为关键压力领域之一。关于风险，2017年OECD指南中修订后第一章介绍了分析关联企业之间交易的六步框架，并根据独立交易原则，对风险的识别、界定和归属提供指南，以解决非受控交易缺乏商业合理性的合同风险分配问题。

　　毫无疑问，尽管上述六步分析法构成准确界定承担重大风险的交易方的一个重要方面，但根据第一章的原则，承担重大风险的一方还必须有承担风险和控制风险的财务能力。如果一方执行与接受或拒绝风险承担机会和风险应对相关的决策功能时，该交易方视为具有风险控制的能力。

　　关于无形资产，过去税务机关经常表示某些担忧，即尽管位于低税收管辖区的实体没有相应的业务活动来支持承担风险、功能和资产，跨国公司仍通过合同将风险转移至位于低税收管辖区的集团公司，实现将收入人为地转移至低税收管辖区。然而，这类实体声称凭借无形资产所有权获得大量利润。为解决上述问题，正如2017年OECD指南第六章所述，BEPS第8项行动计划，OECD关于难以估值的无形资产指南，以及利润分割法指南，进一步阐述与无形资产有关的交易，并且意识到跨国公司中的多个实体认，而不仅仅是法律上的所有者，均可能参与创造无形资产的价值。

　　拟议修订的2017年OECD指南第六章将无形资产指南分为以下四个部分，并提供了进行功能性和可比性分析时应当考虑的一系列步骤。

　　无形资产的新定义：OECD对“无形资产”采用更为广泛的定义。此外，OECD之前的指南明确区分了生产性无形资产和营销型无形资产。由于OECD表示其计划将无形资产的定义更为笼统和广泛，在新的指南中将不再进行此类明确区分。所有权———分配归属于无形资产的收益：法律上的所有权以及合同协议，仅构成计算各方对无形资产开发、价值提升、维护、保护及应用功能的贡献的起点，因此，各方也获得符合独立交易的恰当报酬。

　　涉及无形资产的两类交易的区别：一类是涉及无形资产或无形资产使用权的交易；一类是使用与货物或服务有关的无形资产的交易。

　　适用独立交易原则的补充指南：估值技术的应用或许比2010年和2017年OECD指南中描述的五种转让定价方法更为可靠，因为在此类交易中，价格也取决于未来的收入。作为OECD关于无形资产的补充指南的一部分，还应考虑各方的其他实际可用的选项、观点、风险归属和交易汇总情况。此外无形资产估值时还应考虑排他性、地理范围、法律保护、使用年限、更新的权限和预期未来收益等特征。根据上述指南，OECDBEPS第8项—第10项行动计划引入开发、价值提升、维护、保护及应用功能的方法，以防止在集团成员之间移动无形资产以实现BEPS，从而促使转让定价结果与价值创造一致。OECD方法的前提是跨国企业的所有成员均依据其与无形资产相关的功能的执行、资产的使用和风险的承担而得恰当的补偿（例如：符合独立交易原则标准的补偿）。该方法假设重要开发、价值提升、维护、保护及应用功能有利于无形资产的价值创造。OECD方法得出的结论是：为使无形资产的法律上的所有人有权从无形资产中获得收益，其必须执行重要开发、价值提升、维护、保护及应用功能。因此，该方法的目的是防止功能实质低、经营活动少的企业获得与无形资产相关的高额回报。故开发、价值提升、维护、保护及应用功能构成实质性测试，以实现跨国公司内部某实体可要求分享与无形资产相关的收益。

　　值得注意的是，开发、价值提升、维护、保护及应用功能在不同行业间存在差异，甚至在不同企业间也存在差异。确定关键功能的重要步骤是进行详细的功能分析，这些功能在提出实质性问题时有决定性作用；也就是所谓的：（1）面谈关键人员；（2）审查实体的组织架构；（3）识别关键无形资产；（4）审查人力资源的职能，最重要的是审查员工的位置和角色。

　　更为具体的是，修订后的OECD指南第六章附件记录29个案例；这些案例为无形资产开发、价值提升、维护、保护及应用的价值归属提供更详细的指导。并且正如前文所述，法律上的所有权本身未赋予任何保留利用无形资产所得收益的权利。

　　2017年OECD指南强调，风险管理（第一章）和开发、价值提升、维护、保护及应用（第六章）未必包含不同的功能。基于合理解释，这些章节规定界定关联企业之间真实交易的共同原则。这两章内容得出的结论是：只有执行关键决策权功能（指与跨国公司的主要收入来源有关的功能）的实体才能承担风险或开发、价值提升、维护、保护及应用无形资产，才可获得与主要收入来源相关的超额或剩余收入。如上文所述，修订后的OECD指南资产内容主要涉及关于无形资产的第六章，以及关于成本分摊协议的第八章。关于前者，自BEPS项目引入以来，一个具有挑战性的转让定价问题是确定支持资产经济上所有权所需的实质性水平，尤其是涉及无形资产时，因为无形资产是跨国公司创造价值中持续增长部分。关于第八章，在引入BEPS项目之后和根据BEPS项目引入的实质性规定，成本分摊协议继续根据安排的实质性内容进行评估，而不是根据合同的形式。因此，尽管交易的界定从划分与经济相关的风险、责任和利益（如合同协议所示）开始，最终在评估贡献情况时，只考虑经济活动产生的实际风险、责任和预期收益。此外根据新的指南，各方必须从成本分摊协议中取得合理预期收益，并由此明确界定的收益。根据BEPS项目的修正案，成本分摊协议的各方应当能够对与成本分摊协议的经济活动相关的财务风险行使管理和控制功能，并且具备承担风险的财务能力。如果未满足上述要求，则允许税务机关取消一方的协议资格，甚至是忽略成本分摊协议，从而避免其缺乏商业合理性。BEPS行动计划中确定的附加转让定价主题考量低功能实体（通常在低税率管辖权地区）投资过多的情形，以及“现金盒”实体利用过剩资本向跨国公司的其他实体提供融资或资金，从而实现收入转移的问题。例如：当跨国企业集团向位于低税率管辖权地区的实体过度投资，而后向位于高税率管辖权地区的集团成员借钱时，则实现收入通过利息支付的形式从高税率管辖权地区转移至低税率管辖权地区。上述实体也会将其多余资本投资于有价值的创收资产，或者用这些资本来资助高价值无形资产的开发，这也是BEPS项目中特别关注的。为解决此类问题，BEPS报告要求向提供资金的实体（“现金盒”）分配适当的且符合独立交易原则的报酬，并在确定恰当的资金回报时，通过准确分析风险来实现（详见上文）。根据风险水平和相应回报，BEPS第8项—第10项行动计划确定三类融资实体（从较低风险至较高风险，以及据此从较低回报至较高回报）：（1）低功能“现金盒”，其不承担任何风险且不就资金安排作出决定，故应当以“无风险利率”获得投资回报。（2）对其融资风险具有独立控制能力的主体，例如：可就其投资安排作出决定，符合独立交易原则的回报应当通过实际资本成本和实际可用的替代性投资带来的机会成本进行确定。（3）控制融资风险和借贷资金基础活动的实体，其无疑会面临更高的风险，故有权获得更高的回报。关于此，在OECD与G20关于金融交易的转移定价指南（以下简称2020年转让定价报告）中，当涉及集团内部金融交易时，进一步明确上述分析的实质性要求，并将作为新的第十章纳入2017年OECD指南以及对当前第一章的补充。更为具体的是，通过表明独立交易原则不仅与确定贷款合同中规定的利率是否公平相关，也与确定表象为贷款但是否可被视为贷款或应重新定性为股权投资相关；该报告对企业间贷款进行了说明。关于此，2020年转让定价报告遵循实质重于形式的方法，其中提道“金融交易的特定标签或描述不限制转让定价分析”，并列举各自的相关经济特征，例如：是否存在固定的还款日期，利息支付义务，执行本息支付的权利，资金获得者从非贷款机构获得贷款的能力，到期偿还能力。上述列举特征均可确定一笔所谓的贷款应当被视为债权还是股权的指标。

　　此外，2020年转让定价报告也介绍一种“双面法”，即强调从放款人和借款人的角度分析金融交易是否符合独立交易原则的重要性。一方面，放款人需要：（1）考虑是否提供贷款；（2）确定是否提借款数量和借款条件；（3）为评估所涉及的风险，应对潜在借款人进行信用评估，因为该评估可确定借款人是否存在可能无法履行其付款义务的风险。另一方面，基于借款人角度，考虑实际可用的选项时，应当谨记一位独立的借款人总是根据其所采取的业务战略，寻求最具成本效益的解决方案。

　　此外，2020年转让定价报告提到可根据放款人筹集贷款资金的成本，采用利率设定方法（该成本随着放款人为安排贷款而发生的费用以及偿付贷款相关费用而增加），反映计划贷款中固有的各种经济因素的风险溢价，以及利润率。该指南明确，如果采用上述方法，应基于放款人的资金成本与其他市场放款人的资金成本的比较，因为在竞争激烈的市场中，放款人为赢得业务，可能会寻求最低的利率定价。2020年转让定价报告具体描述了使用资金成本法的情形，即额外资本通过一个或多个集团内部中介公司转移给最终借款人。在此情形中，根据中介公司的功能和实质，其可能仅因为借贷功能本身而得到报酬，或是有权获得风险溢价和利润率。因此，该报告目标公司是对决策功能缺乏能力或实际执行的公司，其中决策功能包括控制和管理与发放贷款相关风险，例如：向不具功能实质的企业借款。针对此类公司，2020年转让定价报告强调：其仅可获得无风险回报，而无权获得相应的利息收入。其余部分将分配给控制风险的一方。

　　关于集团内部财务担保，2020年转让定价报告重申，仅在它们提供可计量的收益时，才可得到报酬，例如：更优惠的利率，超越其获得隐含支持（即被动关联）。财务担保也允许公司借入更多的债务，而鉴于一定的事实与情况，额外获得的借款或被重新定性为担保人对借款人的股权出，但是担保费仅限于已准确界定为贷款的部分。最后关于现金池，2020年转让定价报告指出：一般而言，现金池负责人只执行协调或代理功能；并且考虑到低水平功能性，现金池负责人作为服务提供商的报酬应该相对有限。然而，若现金池负责人实际上是在开展协调或代理功能以外的活动，其符合独立交易原则的报酬，应当基于其对风险的控制能力和承担与现金池相关的重大经济风险的财务能力进行确定（例如：信用风险、流动性风险、利率风险或货币风险）。实质的概念也受到近期指南关于认定所进行交易的准确描述内容的影响，并在BEPS第8项—第10项行动计划发布后有所变化。尽管只在特殊情况下才可忽略交易，而关于例外情形何时实现的描述已经修改。更为具体地是，OECD取代前两种可以忽略交易的情况，例如：（1）交易的经济实质与其形式不同；（2）该交易的特征与独立第三方可能采用的形式不同。具体如下：

　　准确描述的交易可忽略……与交易有关的安排，与独立企业在可比情形下以商业理性的方式所采用的安排不同的……考虑到双方的角度和其在进行交易时实际可用的选项。

　　因此，为使交易被忽略，相关性在于它的商业合理性。此外，BEPS一揽子建议（特别是第7项行动计划）试图通过实质重于形式的方法重新定义常设机构，即优先考虑跨国公司业务的经济实质，而不是其法律上的资质。因此，为了实现更加关注何处开展活动和在何处创造价值的目的，实体实施的形式可被忽略。这意味着在原则上，常设机构规定应使其定义与来源国存在的重大经济形式相一致。OECD多边公约和修订后OECD范本均引入关于常设机构的变化，应关注以下三点：（1）常设机构定义的例外情形；（2）代理人常设机构规则的变更；（3）工程型常设机构规则的变更。

　　更为具体的是，BEPS一揽子建议更新了OECD范本中第5（4）条的PE例外情形，并指出第（a）～（f）项仅在适用具有筹备性或辅助性的活动。BEPS第7项行动计划强调需要结合外国实体的经营活动评估此类活动。例如：一家互联网贸易公司仅在来源国拥有以存储和交付客户在线购买产品为目的的仓库，鉴于该仓库是外国实体经营活动的组成部分，则该仓库或构成常设机构。

　　此外，通过确定代表外国实体行事的人可被视为常设机构，即不仅是代表外国实体订立合同［此是原第5（5）条的要求］，而是习惯性在其签订协议时发挥重要作用，所以BEPS一揽子建议降低了OECD范本第5（5）条中代理人常设机构的门槛。除其他事物外，此类合同可能包括外国实体财产所有权的转让或提供的服务。正如实质性原则所示，以外国企业签订合同为目的而在来源国开展的活动为上述更新内容优先考虑的对象，而不是为外国实体开展此类活动的人员权限。此外，第5条第41款最新的汇总规则规定：当一系列活动（或具有准备性或辅助性的本质）构成外国实体经营活动的一部分时，可能被视为常设机构（当共同考量时）。因此，该反碎片化规则被视为OECD范本中确定的例外情形的另一面。最后，BEPS行动计划修订了工程型常设机构规则。此项更新成为OECD范本注释中的一项可选条款，以及纳入多边公约第14条中，第14条规定：任何建造、装配或安装工程或工地的持续时间不应超过12个月（包括与此相关且在相同项目或工地的活动，或是相同实体或是与此实体紧密相关的一个或多个实体，持续时间超过30天）；根据第5（3）条规定，该时间应当延长在主要项目花费的时间。

　　关于实质性在税收遵从中的作用，BEPS第13项行动计划（关于转让定价文件和国别报告）旨在重新审查转让定价文件并制定规则，以通过在转让定价文件中引入三层文档法（即主体文档、本地文档和国别报告）来提高税务管理的透明度；同时，考虑到OECD其他BEPS行动计划中规定的实质性要求，以及业务的合规成本。更为具体的是，除其他事项外，BEPS第13项行动计划为跨国企业每年报告提供了模板，对于它们开展业务的每个税收管辖区，提供诸如企业税收管辖权等综合信息（若与居住地的税收管辖权不同），以及该组成实体开展主要业务活动的性质。在BPES第13项行动计划中，OECD发布关于国别报告的一揽子补充建议。一揽子建议中包括立法模式，即要求跨国公司的最终母公司在其居住地管辖区提交国别报告，包括该管辖区不需要备案的备份备案要求。一揽子建议中还包括三个主管税务机关的协议范本，以便税务机关之间交换国别报告。因此，除了在国内规定中引入一致性原则而对跨境活动产生影响外，BEPS第13项行动计划也有利于加强现有国际标准中的实质性要求、提高透明度和增强确定性（因为跨国企业主体文档和国别报告中包含的关键信息有助于深入了解其全球业务、了解其全球价值链，以及观察真正价值创造的地）。在跨国企业所有开展业务的国家，跨国企业必须满足当地的实质性要求，否则跨国企业的商业活动或面临更高的有效税负。

　　4近期相关案例法

　　自OECD将BEPS行动计划纳入2017年指南以来，向实质性要求的转变也对各国的案例法产生了重大影响。

　　到2017年，该影响已十分明显，尤其是在澳大利亚著名的雪佛龙案中，该案涉及一项促使雪佛龙澳大利亚公司应税利润减少的跨境金融协议。在此案中，雪佛龙集团成立一家美国子公司（雪佛龙塔克斯科融资公司），该子公司成立的唯一目的是以12％的利率借入美元，而后以89％的利率向雪佛龙澳大利亚公司借出澳元贷款。过高的借款利率导致雪佛龙澳大利亚公司税前可扣除利息成本提高。这家美国公司的利息收入在美国不征税，之后以免税股息的形式返还至雪佛龙澳大利亚公司。从该案的事实情况来看，显而易见的是这家美国子公司实际上是一家空壳公司，其成立的唯一目的是在商业票据市场筹集资金，随后便将资金借给位于澳大利亚的母公司。澳大利亚税务局继续忽视贷款协议的某些内容，认为如果雪佛龙澳大利亚公司从外部来源（即独立第三方）寻求资金，则需要提供担保且利率低于89％；但是事实是，89％是集团内部贷款利率，并且无须担保。关于此，澳大利亚联邦法院强调，在考虑受控交易时，存在两种特殊情形，税务机关可考虑无视纳税人所采用的结构，这也是适当又合法的。第一种情况是交易的经济实质与其形式不同；第二种情况是虽然交易的形式和实质相同，但与交易有关的安排（从总体上看）不同于独立企业以商业理性的方式采取的安排，并且真实架构实际上阻碍了税务部门确定恰当的转让定价。因此，在评估转让定价模型时，可以明显看出OECDBEPS行动计划的结果是如何开始考量的，尤其是实质性概念是如何成为税务机关关注重点的。

　　之后的法院判决也遵循此做法，最为突出的是“嘉能可案”。此案中得出诸多转让定价教训，且在“嘉能可案”中重申了许多关键原则。更为具体的是，根据科巴尔管理层向其母公司（嘉能可国际公司）提供铜精矿的定价（依据价格分享协议），澳大利亚税务局修正2007年、2008年及2009年三个收入年度的评税。值得注意的是，该价格协议是与独立第三方永远不会达成的协议。这个案子值得关注的结果是，除非是安排条款的实质与形式不符，或是非关联缔约方不会订立的条款；否则税务机关应当尊重这些安排，而不是试图重建。

　　在这方面，国际税收领域中的其他突出案例包括桑坦德控股美国公司案和瑞士政府与制药公司研发费用案。在前一个案例中，桑坦德控股美国公司使用的是一套方案（也称之为“STARS”交易），该方案由巴克莱银行开发和推广，其目的是在美国就其在英国缴纳的税款申请外国税收抵免，同时弥补其在英国缴纳的大部分税款。为获此利益，桑坦德控股美国公司作为一家金融服务企业和美国纳税人，将收入在特拉华州一家全资信托公司中进行转入和转出，该公司拥有一名名义上的英国受托人。通过信托进行的收益传递仅为纸面交易，没有任何收入与任何生产活动相关或承担相关风险。但由于受托人是英国税收居民，所以该收入应在英国纳税；尽管实际上，这些资产及其相应的收入（例如：向美国借款人提供的贷款）从未离开过美国。其在英国相应缴纳的税款随后由美国纳税人全额申报为外国税收抵免。此外，巴克莱银行也获得特拉华州信托公司的正式利息收入。根据英国法律规定，该利息收入可使巴克莱银行申请某些英国税收优惠，最终使得巴克莱银行能够弥补在英国缴纳的几乎全部税款（在本案中，最高可达85％）。作为“STARS”交易的回报，巴克莱银行同意只将一部分收入还给美国纳税人，其余部分作为费用。最终的结果是，美国纳税人从巴克莱银行获得50％的英国税款作为退税，并就其100％的英国税款在美国国内收入局申请获得外国税收抵免。

　　而向美国最高法院提出的问题是：纳税人在其联邦纳税申报表上申请外国税收抵免的交易的经济实质是否在一定程度上取决于该交易在支付所有外国税款后是否有利可图。与美国《国内税收法典》的其他规定类似，外国税收抵免受到经济实质原则约束。根据该原则，如果一项交易不具有经济实质或缺乏商业目的，则该交易不允许进行。该声明表明一个原则，即美国《国内税收法典》不想让虚假交易产生税收优惠，即使根据相关法律法规规定，这些交易会引发税收优惠。

　　在瑞士政府与制药公司研发费用案中，一家瑞士公司向其位于荷兰的母公司支付专利使用费，用于某些分子的研究和开发。然而，事实是后者既没有开展这项活动的实质内容，也没有开展这项活动的专业技术。事实上该集团的研发活动是由瑞士公司进行的，并将部分任务分包给一家法国公司，而这家法国公司也是荷兰母公司的子公司。尽管该集团声称荷兰母公司承担了重要的财务、监管和运营风险，应当获得补偿，但最高法院认为荷兰母公司仅仅是一家空壳公司，不符合获得特许权使用费所需的实质性要求。更为具体的是，荷兰母公司实际上没有参与集团的研发活动，并且没有或很少有员工；而这家瑞士公司拥有60名员工，对研发功能做出所有战略决策，也是集团注册专利合法拥有者。因此，在扣除瑞士公司发生的分包费用后，瑞士公司支付给母公司的特许权使用费被认定为商业不合理费用，将被忽略。此外，在南非萨索尔石油案中，上诉法院维持了税务法院的判决。法院认为某些合同安排是虚假的，因此应不予理会。上诉法院裁定，2001年首次签订合同时，证人提出此类安排并不是为了避免以居住地为基础的税收（2001年年中开始征收的），而是因为存在合理商业理由。

　　最后，在日本政府与新加坡电装（Denso）案中，日本最高法院指出当子公司符合实质性要求时，则不适用受控外国公司原则，这也使得在低税率管辖区开展业务具有经济意义。总收入、雇员人数和固定资产是决定子公司是否为实质性存在的相关要素。

　　根据上述关于BEPS行动计划引入的新实质性要求后的案例，显而易见的是国际税收实践中很快实施实质性原则，并确认其在后BEPS时代中的意义。

　　5未来：数字、数字化、数字化转型之间的实质性

　　正如上文分析，转让定价中的实质性概念来源于对实际交易的描述和确认，即在于执行的功能、使用的资产和承担的风险起到关键作用。最重要的是，在后BEPS时代的指南中，OECD在功能和风险控制的概念之间提供更强的联系。与第九章所表述的一致，实质性要求现被视为执行功能人员的能力、此类人员必须作出决定的权力以及这种能力的内在表现。

　　但是为了生存，企业是非常有活力且是不断发展的，因此，在过去的几年里，数字、数字化、数字化转型已经渗透至共同语言中，包括国际税收和转让定价主题所使用的语言。对于这些术语的共同理解包括如下方面：

　　“数字”是指“将类似信息编码成0和1，以便计算机能够存储、处理和传输这些信息”。这就意味着信息不再是纸质的，而是以数字形式呈现。信息日益数字化的结果是可获得更多数据。

　　“数字化”是指“利用数字技术改变商业模式，提供新的收入和价值创造机会”，即表示使用更多数字手段的流程和业务操作（例如：从邮政邮件和打字机到电子邮件和计算机）。流程日益数字化的结果是构成企业运营的新程序和新角色的实施。

　　“数字化转型”是指“客户驱动的战略业务转型，需要跨领域的组织变革以及数字化技术的实施”。日益增长的数字化转型带来的一个影响是，强调客户作用的新商业模式和战略层出不穷。

　　上述定义对于理解转让定价中的实质性概念当下是如何演变的具有重要意义。关于经济的数字化，近期越来越多的国家强调“数据就是新石油”的观点，认为数据是世界上最有价值的资产。虽然该观点在某种程度上是正确的，应该意识到的是企业一直在收集和使用数据，尤其是关于顾客偏好的数据。随着这些数据数字化程度的提升，使得企业（以及政府）能够收集的数据量成倍增长，带来的结果是与此类数据相关的价值将更为凸显。因此，在分析转移定价中的实质性概念时，与之相关问题将是：鉴于当前数据被视为一项重要资产，而如前所述，资产是实质性要求的相关指标，那么数据是否会成为转让定价中的实质性指标？乍一看，这个问题的答案似乎是肯定的。然而，当考虑此结论的概念和实际含义时值得注意的是数据本身没有价值。例如，一张用智能手机拍摄并存储在智能手机中的照片，本身就是原始数据，并无价值。只有当一家公司收集、解释和利用数据时，它才开始（潜在地）产生价值，并取决于该公司的商业模式。例如：当Facebook在其网站上收集、解释和使用该图片时（即如果有人将该图片用作自己的个人资料图片），数据才可能产生价值，但同样的情况可能不会为另一个商业模式不同的企业创造价值（例如：如果有人使用该图片作为其在线银行账户的个人资料图片）。此外，还应考虑到，收集、解释和利用数据是一项艰巨的工作（一开始便依赖一项业务），并且可能会产生较大损失（就像其他业务一样）。此外，每项业务的数据都不尽相同，有些业务相关性更高，有些业务相关性较低（例如：内部数据与外部数据），而且并不是所有有用的数据都有相同的值。最后，数据不仅会产生价值，也会破坏价值（例如：Facebook和Twitter上的有关企业的“假新闻”）。

　　鉴于OECD将无形资产定义为：“非实物资产或金融资产，能够被拥有或控制用于商业活动；并且在可比情形下发生在非关联方交易中，该类资产的使用或转让将得到补偿。”在任何情况下数据都是无形资产是存疑的，因此，可以合理推出数据本身不应被视为转移定价的实质性指标（故服务器或数据存储也不可被视为转移定价的实质性指标）。但对于其他任何资产，当与相关功能和风险相关时（见本节上文），可能存在其他情形。

　　关于数字化经济，或对转让定价中的实质性概念产生更为密切的影响。上述构成企业运营的新流程和功能将允许员工远程执行功能和远程管理风险，这意味着越来越多的跨国公司正在（并将继续入戏）让许多员工离开公司。因此，大量实体正在减少其职能概述，进而减少其实质。关于此，未来的一个相关问题是：基于转让定价的角度，数字化影响是否会带来越来越多的业务重组？如果是这样的话，利润潜在变动将如何在不同国家之间分配？总之，当商业合理性交易不符合独立交易原则时，或是当重组本身缺乏商业合理性且纯粹出于避税动机时，业务重组可能会引发税基侵蚀现象。这两种情况造成的税收结果均会对纳税人和税务机关产生重大影响。据悉，数字化还导致计划性和非计划性的业务重组，但此类交易必须符合公平交易原则。

　　数字化经济的另一个含义是：跨国公司正将其重点从“人”转移至“流程”。如今相关问题不仅是“谁做什么”，还是“怎么做”。因此展望未来，实质性概念应该更关注“流程”，而不是功能。数字化经济使得更多的功能可以由人工智能系统来执行，而不是由人工进行风险管理。这意味着越来越多的跨国公司在执行相同功能、承担相同风险的同时将解雇大量员工。未来，可能需要将重点从“重要人员功能”转至“重要功能”（在2017年OECD指南和OECD授权方法的背景下）。

　　最后，经济的数字化转型或对转移定价中的实质性概念产生更为深远的影响。而且新商业模式的激增，其将用户和客户的作用作为一个关键的价值驱动因素，这也无疑将改变如今人们对实质的看法。商业模式日益数字化的转变促使价值创造不再是一家公司孤立地为其客户利益而创造。而事实上，这是通过公司和客户之间持续流动和互动产生的。因此，价值创造不再是价值链末端的静态事件，而是商店和网络数字生态系统中动态互动的结果。这些新的商业模式正对现行转让定价规则形成挑战，并需要考虑现有框架是否仍然适用。这个问题至关重要，尤其当人们进入不断增长的数字化世界时，该世界的特点是连续和循环的数据流、价值转移以及相关方和不相关方更为复杂的功能，并且跨空间和时间。故目前看来，实质性的概念不仅被视为与价值创造的概念重叠（如前所述，符合后BEPS时代指南），而且还被视为嵌入了价值消费要素。各国更加主张市场管辖权地区应获得更多的征税权，因为用户和客户对某些公司的商业模式至关重要。近年来，“用户参与”“营销型无形资产”和“重要经济表现”等概念重塑了实质性概念的内涵。这些讨论的最终结果是产生OECD的统一方法，但似乎其既不能解决BEPS问题，也不能解决商业高度数字化相关的问题。该项目建议修订适用于跨国公司的各种税制，包括混合公式（即金额A）和独立交易法（即金额B和C）。前一种方法（金额A）旨在增加市场管辖权地区的征税权，将大型跨国公司的部分合并利润归属于此管辖权地区。然而根据OECD公布的影响评估结果，此类额外征税权的分配可能并不重要。此外，由于这种方法与转让定价体系不符，故本文将不作进一步分析。

　　后一种方法（即金额B和C）则侧重于保留当前的独立交易法（如BEPS指南修订），即对某些类型的基线和分配活动实施一定程度的简化，并包括强制解决争端的制度。在此框架内，相关的问题是：鉴于上述发展，转让定价中的实质性概念（由BEPS项目发展而来）是否会或是否应该进一步修正。这将非常重要，因为新的体系不仅会对著名的Facebook、亚马逊、苹果、网飞和谷歌（这五个公司简称“FAANG”）等企业产生影响，也会对所有面向消费者的大型企业和自动化数字服务企业产生影响。

　　鉴于上述发展情况，是否将进一步修订转让定价中的实质性概念（由BEPS项目制定），该问题将在今后几年由具体国家的立法和税务部门作出答复。实际上，根据先前的讨论，这种情况发生的可能性似乎较高。最可能出现的情况是，各国将越来越多的使用诸如“有价值的数据”“用户参与”和“市场相关性”等主题，以证明在其管辖权范围内有理由增加实质（即应税利润）。然而考虑上述发展的问题，是否应进一步修订转让定价中的实质性概念（由BEPS项目开发）成为更难解决的问题。以下是明确反对此修正案的理由：

　　企业所得税应该在价值创造地而不是消费地征收；

　　赋予市场管辖权地区更多征税权的理念本身不可证明对实质性概念的修正是合理的；

　　实质性概念不可仅针对某些类型的纳税人进行修改（例如：数字化程度较高的企业、面向消费者的大型企业、自动化数字服务企业等），而是应该与所有纳税人均相关，不存在例外情形；

　　修订实质性概念意味着在盈利情况下和在亏损情况下均修改征税权；

　　虽然数据和用户在数字化商业模式中的作用越来越重要，但不应被高估。

　　虽然某些情况下，用户和客户可能为跨国公司创造相关价值也是事实，故可将其视为转让定价中实质性概念的一部分。但仅在非常有限的情况下才应如此，即当用户和客户都是活跃的，并为特定的跨国公司创造相关的价值时。在此情况下，用户和客户可能成为实际交易准确描述的一部分，因此（连同所有其他具有经济意义的特征）被视为“实质”定义的一部分。

　　本文论述了转让定价中的实质概念及其自OECD在1979年报告中第一次介绍至今的演变过程。OECD的BEPS行动计划，以及其在转移定价“放大镜”下和国际税收格局中，如何影响实质的重要性和改变实质的作用已具有特定相关性。虽然实质性概念最初是在1979年报告中提出的，1995年OECD指南和2010年OECD指南第九章（业务重组）中的“各方行为”等概念进一步发展此概念。2015年，OECDBEPS项目将“实质”定义为其三大核心支柱之一，试图加强对BEPS的打击。鉴于此，BEPS第8项—第10项行动计划专门针对转让定价问题，并对实质性问题给予更多关注，以便对价值创造方产生的收入征税。应该强调的是，在BEPS项目倡议下，实质与价值创造融为一体并且趋于一致。在此新背景下，需要审视跨国公司的整个价值链，“商业合理性”的概念，以及“各方实际可用的其他选项”，上述内容对确定商业交易事实中的实质性至关重要。每一笔交易均被视为更大图景的一部分，特别是在经济数字化方面。因此，在后BEPS时代，价值创造不再是价值链末端的静态事件，而是商店和网络数字生态系统中动态互动的结果。

　　最终，BEPS项目的实施对OECD国家在实质内容的相关性方面产生巨大影响，尤其是在经济数字化时代。在全新时代，OECD主要关注数字平台创造“规模而非质量”的能力，并将数据开发作为其活动的关键组成部分。因此，可以认为用户为其使用的平台业务创造价值，这或是在用户所在地征税的理由。

　　因此在今后几年，此专题的重要性将不可避免地提升。一方面国际组织应提供更多的指南，另一方面纳税人和税务管理部门也应评估其目前对该主题的理解是否与其未来的发展方向相一致。

　　（中央财经大学财政税务学院宗贞翻译）